Código de Hamurabi

Faculdade Estácio de Sá de Belo Horizonte

Formas alternativas de solução de conflitos por via administrativa

DESJUDICIALIZAÇÃO: procedimentos por via administrativa e formas alternativas de solução de conflitos

Projeto de pesquisa apresentado ao curso de Graduação em Direito da Faculdade Estácio de Sá de Belo Horizonte, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aluno: Sérgio Amaral da Veiga

INTRODUÇÃO

Desde o mais antigo código de leis escritas “Código de Hamurabi”, (por volta de 1810 a.c) passando pelas leis de Manu (séc. XII a.c), registros no Alcorão, inscritos Bíblicos, Direito Romano, berço de nossa cultura jurídica, o Código Civil Brasileiro de 1916, o Estatuto da Mulher Casada até o Novo Código Civil de 2002, nos deparamos com um foco importante que é a necessidade da interferência do Estado nas relações interpessoais entre um homem e uma mulher no que tange aos seus deveres e obrigações conjugais.

Desde os primórdios até o presente momento, as leis foram sendo criadas e alteradas substancialmente de acordo com a evolução social e conseqüentemente as mudanças de valores antes estabelecidos. No Brasil, na fase de pré-codificação civil, tinha-se a influência direta da Igreja, que também era considerada como autoridade nos assuntos relacionados ao casamento, tanto na união, bem como na dissolução do vínculo. Admitia-se a separação dos casais em casos restritos e causas estabelecidas pelo direito canônico, como a injúria, por exemplo.

Ainda regido por princípios ditados pela Igreja, e sendo o Brasil um país extremamente católico, o Código Civil de 1916, proclamou a indissolubilidade do matrimônio e apenas acatou o desquite nos casos de graves faltas cometidas pelos cônjuges e expressamente previstas em lei, atribuindo a culpa a quem a havia cometido, pois o rompimento da sociedade conjugal implicava o esfacelamento da própria família.

Com o Estatuto da Mulher Casada, editado conforme a Lei nº 4.121/62 o Código Civil Brasileiro sofreu mudanças expressivas, ampliando os direitos da mulher na sociedade conjugal, mas no respeitante à resolução de qualquer conflito de interesses das partes, tinha-se a tutela do Estado.

Até o ano de 1977, no Brasil, o procedimento legal para o rompimento do casamento, por vontade das partes, era o da Separação Judicial, mas continuava o vínculo matrimonial, ainda considerado indissolúvel.

Instituído pela Lei nº 6515/77 e rompendo a tradicional indissolubilidade do casamento, foi legalizado por via judiciária, o instituto do Divórcio. Este referido diploma legal deu aos cônjuges a oportunidade de colocar fim ao casamento, uma única vez, e constituir nova família após cinco anos de separação.

Até o ano de 2006 as formas de dissolução do vínculo da sociedade conjugal por vontade dos cônjuges, ou por um deles, eram processadas somente sob a tutela jurisdicional.

Com escopo principal de desafogar o judiciário permitindo ao mesmo voltar sua atenção para sua função maior - a jurisdicional de dirimir conflitos, o advento da lei 11.441-07 de 04 de janeiro de 2007 dispõe sobre a realização de divórcio e separação consensual, além de inventários e partilhas, a serem processados extrajudicialmente, através de lavratura de escritura pública em cartórios de notas de todo o país.

Este novo diploma visa eliminar a intervenção do Poder Judiciário em relações jurídicas de conteúdo exclusivamente patrimonial, tendo como requisito principal que as partes sejam pessoas maiores e capazes, não carecendo, pois, da tutela do Estado-Juiz para deliberar acerca de suas vontades, e assim, contribuindo com o desafoga mento e oportunizando ao judiciário maior disponibilidade para atuar em situações conflitivas.

De iniciativa do Ministro Marcio Tomas Bastos (2006) e submetida à apreciação do Presidente da República, e considerada como uma grande conquista social, a referida lei entrou em vigor visando a racionalidade e celeridade dos procedimentos. A partir desta data, passa a ser facultativo o procedimento de separação e o divórcio, bem como a partilha, por via cartorária, contanto que haja consenso das partes e todos os envolvidos sejam maiores e capazes, além de serem respeitados os prazos de separação estabelecidos em lei. Tais procedimentos podem ser levados a efeito extrajudicialmente por meio de Escritura Pública, e como serão títulos hábeis, posteriormente levados para averbação no Cartório de Registro Civil e Registros Imobiliários, se for o caso.

OBJETIVOS

Divulgar e conscientizar a respeito das benesses dos procedimentos extrajudiciais à disposição da sociedade com a utilização de tais procedimentos visando a celeridade e o desafogamento do judiciário, bem como incentivar a adoção das formas alternativas de solução de conflitos e a desnecessidade da interferência do Estado na vida particular.

HIPÓTESES

Como toda lei emergente, na citada Lei 11.441/07 há controvérsias, polêmicas e dúvidas, ainda não decantadas a respeito desta novidade legislativa. Uma das discussões é que a referida Lei 11.441/07 não faz menção quanto à execução de títulos. Como descreve o Art. 733 do Código Civil, a execução se restringe aos títulos judiciais fazendo com que, em relação à pensão alimentícia nos casos de separação e divórcio a necessidade de execução ainda ficaria à mercê do judiciário atestando um retrocesso no procedimento.

Outra questão é quando for determinado o pagamento da verba alimentar quando se designa o desconto em folha do provedor. Esta obrigação deve constar na escritura pública quando assumida pelo cônjuge pagador. Mas no caso de inadimplência também só restará ao credor a via judicial para ter seu direito preservado, na forma do Art. 735 CPC c.c Arts. 16 e 17 da Lei 5.478/68.

Como ficaria a questão do sigilo, prevista em lei, para estes casos se a escritura é pública eficaz e irretratável e é dada a publicidade, não tendo a garantia do segredo de justiça institucionalizado?

Sob a ótica dos questionamentos também podem ser suscitadas algumas circunstâncias específicas e pactuadas anteriores ao procedimento via cartorária, mesmo havendo interesses de menores ou incapazes.

Dentre outros assuntos também se questiona a veracidade e comprovação do estado de pobreza amparado por lei, ou mesmo em caso de negativa ou recusa, da gratuidade por parte do notário. Em todas as situações polêmicas ainda não decantadas e normatizadas e como cada caso possui suas peculiaridades, as partes podem optar pelo procedimento judicial, desistindo do procedimento extrajudicial mesmo iniciado.

Como não há sigilo para as escrituras públicas de separação e divórcios consensuais, não se aplica o disposto de Art.155, II do CPC, que incide nos processos judiciais, recomenda-se que o tabelião disponibilize pelo menos uma sala ou um ambiente reservado e discreto para o atendimento das partes. Atinente a este assunto, como o procedimento por via cartorária é facultativo, as partes abrem mão da sigilosidade, procuram a via judicial.

A possibilidade dos procedimentos por via administrativa além de desafogar o judiciário possibilita às partes interessadas de manifestar sua vontade de forma célere e desburocratizada. A justiça não pode ser retrógrada, e no mesmo sentido seus institutos jurídicos devem ser dinâmicos.

De acordo com estatísticas do IBGE 68% dos divórcios e 77% das separações são consensuais diante destes dados, boa partes de tais procedimentos podem migrar para a via cartorária dando às partes plena liberdade, inclusive na escolha do tabelionato.

MArco TEÓRICO

DOS PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS

Há tempos que se houve falar em crise do Poder Judiciário brasileiro e um certo distanciamento entre o sistema processual e a efetiva, célere e segura prestação da tutela por parte do Estado-Juiz. O sistema jurisdicional brasileiro já não atende às necessidades de seus usuários e aplicadores. Se por um lado o processo cada vez mais se afirma como mecanismo de realização efetiva das pretensões dos jurisdicionados, por outro, agrava-se sensivelmente a deficiência e, em alguns casos, ineficácia do Poder Judiciário. Diante disso, vivencia-se na atualidade uma crescente insegurança jurídica devido ao desprestígio da atividade jurisdicional.

O acesso à justiça deveria ser pleno e ao alcance de todas as camadas da sociedade, sendo sua solução mais rápida e menos custosa possível. No entanto, o processo judicial no Brasil, é deveras demorado e custoso, limitando, assim, àqueles que podem esperar e têm como pagar. Caso o acesso ao Judiciário seja falho ou restrito a uma parcela da população, os direitos individuais e sociais tornam-se meras promessas ou declarações políticas, desprovidas de qualquer efetividade para aqueles marginalizados do sistema judicial. O Judiciário pátrio é extremamente burocratizado, com muitas despesas e taxas judiciais, honorários advocatícios e periciais, que obstaculizam o acesso de pessoas economicamente frágeis à justiça, tornando a função do Estado-Juiz ineficiente e ineficaz.

Diante desta realidade, busca-se vencer aquilo que pode ser chamado de “obstáculo processual” ao acesso à Justiça, que se entende como o fato de que em certas espécies de procedimentos, o tradicional processo perante o Judiciário pode não ser o melhor caminho para ensejar a reivindicação efetiva de direitos. Nessa perspectiva, surgem os meios alternativos de solução de controvérsias, quais sejam, procedimentos extrajudiciais para realização de divórcios, separações, inventários, partilhas, bem como conciliação, arbitragem e mediação, como elementos importantes na busca de direitos e desafogamento da justiça.

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