La rémunération

ETUDE DE LA PORTEE DE L'ARTICLE 200 CSC EN MATIERE DE DIVULGATION DE LA REMUNERATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX ET ETAT DU DROIT COMPARE SUR LA QUESTION

La rémunération des dirigeants sociaux est une composante majeure pour apprécier la bonne gestion d'une entreprise. Son contrôle implique une information régulière s'y rapportant.

C'est d'ailleurs dans cet ordre d'idées qu'il convient d'inscrire l'amendement de l'article 200 CSC en mars 2009.

A- PORTEE DE L'ARTICLE 200 CSC EN MATIERE DE DIVULGATION DE LA REMUNERATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX

D'après l'article 200 du Code des Sociétés Commerciales, les conventions conclues entre une société elle-même ou une société qu'elle contrôle et son président-directeur général, directeur général, administrateur délégué, l'un de ses directeurs généraux adjoints, ou de l'un de ses administrateurs concernant les éléments de leur rémunération, les indemnités ou avantages qui leurs sont attribués ou qui leurs sont dus ou auxquels ils pourraient avoir droit au titre de la cessation ou de la modification de leurs fonctions ou suite à la cessation ou la modification de leurs fonctions sont soumises aux procédures suivantes:

- L'autorisation préalable du conseil d'administration

- La transmission de l'information concernant la convention au Président-directeur général, Directeur général ou l'administrateur délégué

- La transmission de l'information concernant la convention par le président-directeur général, le directeur général ou l'administrateur délégué au commissaire aux comptes

- L'établissement, par le commissaire aux comptes, d'un rapport spécial sur ces conventions

- Transmission du rapport spécial à l'assemblée générale appelée a approuver la convention.

Il ressort de ces dispositions ce qui suit:

- La loi Tunisienne exige désormais la divulgation, dans le rapport spécial du commissaire aux comptes, des conventions concernant les éléments de rémunération due à la cessation ou à la modification des fonctions des dirigeants sociaux (les montants / les personnes concernées / l'objet...).

Cependant, cette nouvelle exigence de divulgation demeure selon certaines critiques limitée aux actionnaires et à certaines personnes déterminées par la loi (exemple: le CMF: article 3 de la loi n°94-117 du 14 novembre 1994 portant Réorganisation du marché financier) puisque la loi n'exige pas la communication du rapport spécial, dans lequel figure l'information relative aux rémunérations des dirigeants sociaux, au grand public.

- Partant des dispositions de l'article 200 CSC, ce sont les conventions conclues au titre / à la suite de la cessation ou de la modification des fonctions des dirigeants sociaux et afférentes aux éléments de leur rémunération qui doivent faire l'objet d'un rapport spécial par le commissaire aux comptes.

Par conséquent, les informations relatives aux rémunérations des dirigeants sociaux ne seront pas divulguées sur une base régulière (annuelle par exemple) mais à des occasions bien déterminées par la loi ( la modification de leurs fonctions ou leur cessation).

En résumé, il convient de noter que l'apport de l'article 200 CSC est certes indéniable en matière d'instauration d'une exigence nouvelle de divulgation de la rémunération des dirigeants sociaux mais cette divulgation reste imparfaite du point de vue de son étendue et de sa périodicité. Ce sont d'ailleurs les raisons pour lesquelles, un examen du droit comparé relatif à la publication de la rémunération des dirigeants sociaux semble opportun.

B- ETAT DU DROIT COMPARE EN MATIERE DE DIVULGATION DE LA REMUNERATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX

Le droit Français : comporte des règles précises sur la transparence des rémunérations et avantages en nature bénéficiant aux dirigeants sociaux.

En effet, le Code de Commerce prévoit ce qui suit:

- Article L225-22-1 :«Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, en cas de nomination aux fonctions de président, de directeur général ou de directeur général délégué d'une personne liée par un contrat de travail à la société ou à toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l'article L. 233-16, les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises au régime prévu par l'article L. 225-42-1.»

Article L225-42-1: « Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l'article L. 233-16, et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42.

Sont interdits les éléments de rémunération, indemnités et avantages dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société dont il préside le conseil d'administration ou exerce la direction générale ou la direction générale déléguée.

L'autorisation donnée par le conseil d'administration en application de l'article L. 225-38 est rendue publique selon des modalités et dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat.

La soumission à l'approbation de l'assemblée générale en application de l'article L. 225-40 fait l'objet d'une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire. Cette approbation est requise à chaque renouvellement du mandat exercé par les personnes mentionnées au premier alinéa. Aucun versement, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d'administration ne constate, lors ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues. Cette décision est rendue publique selon des modalités et dans des délais fixés par décret en Conseil d'État. Tout versement effectué en méconnaissance des dispositions du présent alinéa est nul de plein droit.

Les engagements correspondant à des indemnités en contrepartie d'une clause interdisant au bénéficiaire, après la cessation de ses fonctions dans la société, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente portant atteinte aux intérêts de la société ne sont soumis qu'aux dispositions du premier alinéa. Il en va de même des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes mentionnés à l'article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, ainsi que des engagements répondant aux caractéristiques des régimes collectifs et obligatoires de retraite et de prévoyance visés à l'article L. 242-1 du même code.»

Article L225-40: « L'intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.

Le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale.

Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport.

L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.»

Article L225-41: «Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude. Même en l'absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d'administration.»

Article L225-42: « Sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.

L'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.

La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. Les dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 225-40 sont applicables.»

L. 225-38 : «Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l'alinéa précédent est indirectement intéressée.

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.»

Article 225-37 : «….Dans les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le président du conseil d'administration rend compte, dans un rapport joint au rapport mentionné aux articles L. 225-100 (le rapport annuel sur la gestion), L. 225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26, de la composition, des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment celles de ces procédures qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, pour les comptes consolidés. Sans préjudice des dispositions de l'article L. 225-56, ce rapport indique en outre les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général.

Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise.

Le rapport prévu au présent article précise aussi les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale ou renvoie aux dispositions des statuts qui prévoient ces modalités.

Ce rapport présente en outre les principes et les règles arrêtés par le conseil d'administration pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux et il mentionne la publication des informations prévues par l'article L. 225-100-3.

Le rapport prévu au présent article est approuvé par le conseil d'administration et est rendu public.

L'article 225-102-1 Code du Commerce:

Le rapport visé à l'article L. 225-102 (rapport annuel sur la gestion) rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social, y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société ou des sociétés mentionnées aux articles L. 228-13 et L. 228-93.

Il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L.233-16 ou de la société qui contrôle, au sens du même article, la société dans laquelle le mandat est exercé.

Ce rapport décrit en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis. Il indique également les engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci.

L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. Hormis les cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance des dispositions du présent alinéa peuvent être annulés.

Il comprend également la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun de ces mandataires durant l'exercice.

Il comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. Le présent alinéa ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

Les dispositions des deux derniers alinéas de l'article L. 225-102 sont applicables aux informations visées au présent article.

Les dispositions des premier à troisième alinéas ne sont pas applicables aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées au sens de l'article L. 233-16 par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Ces dispositions ne sont, en outre, pas applicables aux mandataires sociaux ne détenant aucun mandat dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Il ressort de ces dispositions que:

- C'est le conseil d'administration qui détermine la rémunération du Président, du Directeur Général et des Directeurs Généraux Délégués.

- Les actionnaires sont informés des rémunérations des dirigeants sociaux puisqu'ils doivent approuver ces rémunérations qu'elles soient dues ou susceptibles d'être dues à raison de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à celles-ci. Un rapport spécial du Commissaire aux comptes doit être établi sur ces rémunérations et soumis aux actionnaires. De plus, le rapport annuel sur la gestion prévu à l'article 225-102 doit indiquer, conformément à l'article 225-102-1 du code de commerce, en les distinguant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages de chaque mandataire social ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis. Il indique également les engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements.

-Par ailleurs, le président du conseil d'administration rend compte, dans un autre rapport joint au rapport annuel sur la gestion soumis à l'assemblée générale, les principes et modalités qui guident la fixation de la rémunération des dirigeants. Ledit rapport doit être rendu public.

En France, la divulgation concernant la rémunération des mandataires sociaux a par conséquent une portée plus large:

De point de vue de sa périodicité: l'information sur la rémunération des dirigeants sociaux est régulière à travers le rapport annuel.

De point de vue de son contenu: l'information est détaillée et comprend notamment:

- une distinction des éléments fixes, variables et exceptionnels composant les rémunérations et avantages de chaque mandataire social;

- les principes, modalités et critères en application desquels ils ont été calculés

De point de vue de son entendue: puisque même si le grand public n'a pas accès aux données chiffrées mises à la disposition des actionnaires seulement, il a accès à un minimum d'information sur la rémunération des dirigeants sociaux. Elle couvre les principes et modalités qui guident la fixation de la rémunération des dirigeants.

Aux Etats-Unis, Au travers du Corporate and Financial Institution Compensation Fairness Act of 2009, le législateur a cherché à renforcer le poids de l'actionnariat en matière de décisions relatives aux rémunérations des dirigeants sociaux. Il recommande notamment queles actionnaires votent désormais sur la rémunération des dirigeants. Ce vote des actionnaires doit être « éclairé ». Le texte proposé rappelle les obligations de divulgation dont bénéficient les actionnaires (transmission du rapport du comité de rémunération, du compensation discussion and analysis, de tableaux et de tout élément important ayant trait à la rémunération). Cette démarche a été d'ailleurs critiquée parce que restrictive et focalisée sur les seuls actionnaires sans tenir compte d'autres intérêts économiques en jeu (les salariés, le grand public qui ont besoin de cette information)

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